最高法院“背靠背支付条款”《批复》的局限与破解

通常认为，“背靠背支付条款”起源于工程分包领域，具体是指总承包商在分包合同中设定的，以其获得发包方支付作为其向分包商支付的前提条件的合同条款。目前，“背靠背支付条款”已经不仅存在于工程分包领域。“背靠背支付条款”起到了转嫁风险的作用，也限制了下游方的权利，由此引发纠纷日益增多。

2024年8月27日，最高人民法院发布了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号，以下简称《批复》）。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条第一款的规定，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“规则”、“批复”和“决定”五种。故，该《批复》属于司法解释，在审判工作中具有普遍约束力，而不是个案的约束力。

✦ 一、《批复》的局限

✦

《批复》第一条规定：“大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。”

这一规定的内容，并不新鲜。在“东风汽车股份有限公司、北京中瑞蓝科电动汽车技术有限公司买卖合同纠纷”民事申请再审审查案中，最高人民法院就认为，就协议中关于东风某公司在甲方(车辆购买方)向其支付完成后再向中瑞蓝某公司付中瑞蓝某公司付款约定的效力问题，本案中，东风某公司作为大型股份制央企，在案涉《四方协议》《五方协议》中约定以其与甲方(车辆购买方)的结算情况作为向中瑞某公司付向中瑞某公司付款的条件，违反了《保障中小企业款项支付条例》第六条关于“机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项”的强制规定，依照《合同法》第五十二条第五项之规定，应当认定该约定无效。[1]

然而，《批复》适用的案件类型范围仅为合同纠纷，尤其是合同主体方面限于大型企业与中小企业。这一范围实在过于狭窄，存在很大的局限。实践中，还存在大量中小企业之间、自然人之间、中小企业与自然人之间的合同纠纷。如果把这些纠纷中“背靠背支付条款”的司法审查，排除在《批复》的适用范围之外，则有违《民法典》第一百一十三条“民事主体的财产权利受法律平等保护”之规定。

✦ 二、局限的破解

✦

对于非大型企业与中小企业之间的“背靠背支付条款”，下游方如何维护自己的权利，笔者结合自己在深圳法院代理的一起买卖合同纠纷胜诉案件，试作如下分析。

（一）违反合同独立性、相对性。实践中，因买卖合同中背靠背支付条款的设定，有些买方会主张其向卖方支付货款需以第三方向其支付货款为前提条件。但该条款违背合同相对性原则，卖方难以得知买方与第三方就支付相应款项内容的约定，亦难以得知买方是否积极行使其向第三方主张相应款项的权利。若买方怠于行使向第三方主张相应款项的权利，恶意阻碍付款条件的成就，或者第三方一直拒绝付款，或者买方与第三方合同中约定的付款条件尚未成就，则买卖合同双方当事人之间的合同履行将陷入无限期不确定状态之中。买方以合同中约定了背靠背支付条款，第三方未向其付款为由提出抗辩，拒绝向卖方履行付款义务的，应不予支持。[2] 如果连环交易中的某一合同约定，一方合同义务(包括支付价款在内)的履行须在其他连环交易主体的履行行为完成后进行，当对这一条款的理解存在分歧时，法律适用的一般原则是，应将该条款理解为关于履行期间的具体约定，而非关于履行条件的约定。因为在一般情况下，合同签订以后，合同一方期待合同对方在合理期间内向其履行是合同应有之义，而不会去考虑对方是否能够向自己履行还要取决于一定的前置条件是否成就。换言之，合同任何一方的履行，都不应该总是建立于一定条件是否成就的基础上，否则，连合同应当履行这样理所当然的事情，都将处于一种变动不居的状态，显然不符合社会生活常识。如果对这类条款作相反的理解和适用，将会诱使居于合同有利地位的一方怠于行使相关合同权利和怠于做好必要的履行准备，势将在多个连环交易合同中产生大面积的违约，显然不符合合同严守的法律适用原则。[3]

（二）不符合合同目的。在承包方与供应商签订和履行涉建设工程领域采购合同时，承包方作为独立的商事主体，应当独立承担第三方业主不能支付工程款的商业风险。承包方约定以第三方业主支付款项作为向供应商支付货款条件，并以此作为拒绝付款理由的，由于该条款不符合双方签订合同的目的，人民法院不予支持。[4]

（三）付款方违约或者怠于主张权利。如果付款方对上游方存在违约行为，导致上游方有正当理由拒绝支付价款，或者付款方没有积极要求上游方支付到期款项，则依照《民法典》第一百五十九条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”，可以认定付款方不正当地阻止条件成就，视为条件已经成就。

（四）上游方履行不能。如果上游方实际履行不能，比如已经破产，或者经法院强制执行确无可供执行财产，则参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第二十四条“民事法律行为所附条件不可能发生，当事人约定为生效条件的，人民法院应当认定民事法律行为不发生效力；当事人约定为解除条件的，应当认定未附条件，民事法律行为是否失效，依照民法典和相关法律、行政法规的规定认定。”，可以认定“背靠背支付条款”不生效。

[1]参见最高人民法院（2023）最高法民申2191号民事裁定书。

[2]参见“背靠背支付条款不应作为买方拒绝支付货款的抗辩理由——北京二中院判决大海公司诉三建公司买卖合同纠纷案”，载《人民法院报》，2023年5月11日第7版。

[3]参见最高人民法院（2021）最高法民申5750号民事裁定书。

[4]参见“广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案——约定以业主单位支付款项作为承包方向供应商付款条件的条款不能作为拒绝履行付款义务的抗辩理由”，人民法院案例库（入库编号：2024-08-2-084-011）。

作者介绍

楼套律师

中国政法大学法学硕士，湖北楚尚律师事务所高级合伙人，2009年开始从事律师职业，爱好关注并思考相关实务难点。