竞业限制的设置

最近有不少企业家朋友问到关于竞业限制的相关问题，认为应当在劳动合同中约定全员离职以后2年以内不能透露公司秘密，不得从事和原公司相关的业务。

其实这种认识是错误的，不仅是企业权利滥用，同时还混淆了竞业限制和竞业禁止。

一、对竞业限制和竞业禁止是怎么规定的呢？

1、表现形式不同

竞业禁止是《公司法》对董事、高级管理人员规定应承担的忠实义务，属于法定义务。《公司法》第148条规定：“(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”

《劳动合同法》第23条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。第24条规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”

根据上述规定，竞业禁止义务依据的是《公司法》规定，竞业限制依据的是《劳动法》、《劳动合同法》。竞业限制是如无约定即无义务。而竞业禁止并无约定一说，属于法定。

2、限制对象不同

竞业禁止的对象是公司董事、高级管理人员，

竞业限制的对象是用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，同时上述人员与用人单位有劳动关系。具体说包括：

① 高层管理者，掌握企业大量商业秘密；

② 技术研发人员，掌握企业技术秘密；

③ 高级营销人员，直接掌握着大量的客户资源；

④ 重要管理岗位的人员，如HR、财务管理、法务管理人员，掌握着公司的关键信息和资料；

3、限制时间不同

竞业禁止是针对公司董事、高级管理人员设置的法定义务，因此在任职期间，必须始终遵守未经股东会或股东大会同意，不得擅自经营或者为他人经营与所任职单位同类的业务。竞业禁止义务与董事、高管的职务密切关联，一旦董事、高管离职，也没必要再承担该项义务。

竞业限制根据《劳动合同法》第25条规定，负有保密义务的劳动者，用人单位和劳动者可以在劳动合同期间约定竞业限制条款，在解除或者终止劳动合同后，不得超过2年。因此除了劳动合同期间外，劳动合同解除或终止后，2年内可以约定竞业限制。

4、补偿标准不同

劳动合同法明确规定了用人单位与劳动者在解除或终止劳动合同后，约定竞业限制条款的，用人单位在竞业限制期限内必须按月给予劳动者经济补偿。这应该属于法律的强制性规定，体现了权利与义务对等的公平原则。另外，该条又规定如果劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

公司董事、高级管理人员应当遵守竞业禁止义务，是董事与高管履行职责的法定，因此并没有公司向董事高管给予经济补偿一说。

二、对竞业限制的设置

员工离职后，无论是自主创业，还是跳槽到竞争对手，都可能给企业带来商业秘密流失的直接或潜在威胁。那么，企业在签竞业限制协议应注意些什么？

1、明确竞业限制对象

如前所述，竞业限制的对象不是全体员工。扩大竞业限制人员的范围，不仅不能达到保护企业，还可能会带来不必要的损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第9条规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者3个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”的规定，一旦签订竞业限制协议，企业想要解除，就要与劳动者协商，否则将依照《保密及竞业限制协议》约定的标准支付3个月的补偿金。

2、掌握签订竞业限制的时机

签订竞业限制最好是在与劳动者签订劳动合同时，将竞业限制协议作为劳动合同的附件或者正式条款列入劳动合同。如果劳动合同已经签订，双方正在履行过程中，就要相机签订竞业协议，而不能简单、粗暴的，利用对劳动者的支配地位，强行要求劳动者签订。就行业惯例而言，一般是在调整劳动者岗位或薪酬时补充签订最好。真的等到劳动者有离职打算时，竞业协议很大可能不会顺利签订，而且还会加剧劳资矛盾。

3、竞业限制补偿金可在职期间发放，但一定要在工资清单或发放时单独列明。

竞业限制经济补偿金是用人单位因限制劳动者离职后的就业范围，而对劳动者作出的补偿。竞业限制协议作为双务合同，补偿通常自劳动者离职之日起按月支付。但双方约定补偿在在职期间发放，是不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，且提前发放并不会损害劳动者利益，司法实践中是合法有效的。但操作过程中，不能仅体现在协议中，更应当从工资发放明细、工资支付方式中体现单独发入了约定的补偿金。否则，仲裁或法院会认定企业没有按约定履行付款义务，应承担违约责任。

4、明确补偿金的支付时间和支付标准

我国劳动合同法对补偿金的支付时间做了约定，但对补偿金的数额并没有具体规定，由双方当事人约定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。目前各地的补偿金标准不同，从网上收集的信息附后。

4、明确付款条件

在竞业限制协议或解除劳动合同协议中，要明确员工在限制期内履行相关的细节，比如将员工每月工作情况报告（可要求提供社保证明、网站截图、银行流水中工资截图等），将提供证明材料与领取补偿金挂钩。如果之前的竞业限制没有约定清楚的，也可以在解除协议借机明确，以便双方对竞业限制义务的履行。约定对没有履行每月工作情况报告的员工，扣除违约金金额等于补偿金金额，逾期达三个月可单方中止，并不予以额外三个月补偿等条款，以督促员工按约履行义务。

竞业限制约定是保护商业秘密的重要手段，企业需要认真对待，在各种细节方面进行有针对性的设定。当然，一个好的竞业限制协议，并不是条款完美，更主要是的企业要与员工平等协商，在保护企业权益同时，也要充分考虑竞业限制给员工带来的经济损失，补偿到位。这样才能树立企业形象，增加团队凝聚力，减少劳资纠纷，为企业健康、稳健发展起到作用。

附各地竞业限制补偿金标准

① 深圳竞业限制补偿金标准

深圳经济特区企业技术秘密保护条例(2009修正)第二十四条规定，竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。

② 珠海竞业限制补偿金标准

珠海市企业技术秘密保护条例第二十二条规定，企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的二分之一。

③ 中山竞业限制补偿金标准

广东省中山市中级法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见（2011年11月）6.1规定，用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业限制条款无效。

④ 佛山竞业限制补偿金标准

广东佛山中院《关于审理劳动争议案件的若干意见》第十五条规定，对于竞业限制的经济补偿标准，如果合同中有约定的，从约定。如果没有约定，补偿标准如何确定属法官的自由裁量权。但一般按年计算不得少于该劳动者离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之一。竞业限制协议中没有约定补偿费的，补偿费按照该最低标准计算。

⑤ 北京竞业限制补偿金标准

北京市劳动局、北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要第39条规定，用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%—60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

中关村科技园区条例第四十四条规定，第二款企业应当依照竞业限制合同的约定，向负有竞业限制义务的原员工按年度支付一定的补偿费，补偿数额不得少于该员工在企业最后一年年收入的二分之一。

⑥ 上海竞业限制补偿金标准

上海高院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见（沪高法[2009]73号）第十三条规定，劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。

⑦ 浙江竞业限制补偿金标准

浙江省技术秘密保护办法（2008修正）第十五条规定，竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。

⑧ 江苏竞业限制补偿金标准

江苏省劳动合同条例第十七条规定，用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

⑨ 苏州竞业限制补偿金标准

苏州市中级人民法院、苏州市劳动争议仲裁委员会劳动争议研讨会纪要(一)规定，用人单位应当在劳动者履行完必要手续前，与劳动者协商经济补偿的标准；协商不成的，用人单位应当按不低于劳动者前十二个月平均工资三分之一的标准按月给予经济补偿。

⑩ 宁波竞业限制补偿金标准

宁波市企业技术秘密保护条例第十七条规定，在竞业限制期间，企业应当按照竞业限制协议中的约定，向被竞业限制人员支付一定的补偿费。年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。

⑪ 银川竞业限制补偿金标准

银川市关于处理劳动争议案件若干问题的指导意见（银人社发【2009】154号）第二十四条规定，用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的“用人单位免除自已的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业限制条款不具约束力。