公司越权担保合同效力认定及责任形态辨析

——基于《民法典担保解释》第七条而展开

湖北楚尚律师事务所刘正林

对极具争议的公司法定代表人违反公司法第十六条以公司名义对外提供担保合同的效力认定问题，随着《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保解释》）的公布，视乎尘埃落定。然而，在笔者看来，《民法典担保解释》的第七条在具体法律适用上仍存在许多缺漏和不足之处，有进一步辨析和探讨的空间。

一、越权担保情形下，担保合同效力的认定和理解

就越权担保合同效力问题，《民法典担保解释》第七条改变了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年9月）（以下简称《九民纪要》）所提“有效”或“无效”的表述为对公司“发生效力”或“不发生效力”。对此应当如何理解？笔者以为，该处的“发生效力”或“不发生效力”的准确含义为相对人（债权人）与公司之间的担保合同成立或不成立。理由如下：
1.对比合同的有效要件，仅以法定代表人越权签订担保合同的行为，难以直接认定合同有效或无效。
依据合同法通说，合同的有效要件一般包括：当事人应具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或社会公共利益。而就公司越权担保合同而言，通常情况下，债权人和法定代表人均具有民事行为能力；提供担保的意思对相对人及法定代表人而言，也难谓虚假；而依据目前理论界及司法的主流观点，公司法第十六条并非影响合同有效与否的效力性强制规范，且一般情形下，违反该条也难谓即违反了社会公共利益。由此，仅以法定代表人的越权行为直接认定担保合同无效，显然缺乏法律依据。
2.《民法典担保解释》第七条改变了《九民纪要》所提“有效”或“无效”的表述，而是规定为担保合同对公司“发生效力”或“不发生效力”。显然应当是另有所指，否则无需做出如此的改变。
3.类推适用代理规则，法定代表人越权代表的行为应当且仅应当影响担保合同的成立与否。
依据民法的主流观点，法定代表人以公司名义实施法律行为可以类推适用代理规则，而对于代理的法律效果，代理规范仅解决代理人以本人名义所为意思表示是否归属本人的问题。由此，应当认为：若法定代表人的代表行为有效，则其以公司名义作出的意思表示归属于公司，相当于公司与相对人之间达成合意，合同成立；若法定代表人的代表行为无效，则其所作出的意思表示不归属公司，公司与相对人未达成合意，合同不成立。（当然，若公司予以追认，则公司与相对人达成担保合意，担保合同由未成立转化为成立）
4.上述观点，最高人民法院在2018年《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（稿）》（下称《讨论稿》）中已经有所体现。

该《讨论稿》第十条【分别审理合同效力和效果归属】规定：“人民法院审理公司为他人提供担保纠纷案件，在认定担保合同是否对公司发生效力的同时，还应当根据案件审理需要，依照合同法、担保法等相关法律规定认定担保合同效力。”从该条的文义可以看出，认定“担保合同是否对公司发生效力”是案件审理的第一步，其次才是进一步依据合同法、担保法等法律中的效力判断规则认定担保合同的效力。显然，前者是认定担保合同对公司是否成立的事实判断问题，而后者才是依据合同法、担保法认定担保合同有效或无效的价值判断问题。

二、相对人善意情形下，公司具体民事责任形态分析

依据《民法典担保解释》第七条，“相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。”对上述法条的理解，笔者认为应当把握以下几点：
1.公司向相对人承担何种具体的担保责任还应当依据担保合同的有效或无效而有所区别。如上所述，相对人善意能够导致的法律后果是法定代表人签订担保合同的行为效果归属于公司，解决的是担保合同在公司与债权人之间成立的问题。担保合同是否有效还需依据民法典第一百四十三条进行判断。由此，公司如何向相对人承担担保责任还应当依据担保合同的有效或无效而有所区别。
2.在担保合同有效情形下，公司应当向债权人依据担保合同的约定承担担保责任。此种情形与正常的担保合同无异，本文就此就不予赘述。
3.在担保合同无效情形下，情形则会稍微复杂。首先，此处过错的归因对象为合同的无效。也就是说，是那方的过错导致担保合同无效，其就应当承担相应的赔偿责任；如双方均有过错，则查清各方过错大小，分别承担责任。其次，此种情形下，在认定过错时，既要考虑公司因素，还要考虑法定代表人的因素。因为此种情形下，法定代表人的行为符合表见代表的要件，法定代表人的行为视为公司的行为，法定代表人在合同签订过程存在的过错亦应视为公司自身的过错。
4.就具体的担保责任承担的问题，笔者以为，可以适用该司法解释第十七条。具体而言：
（一）主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人（公司）的赔偿责任：⑴债权人与担保人（公司）均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；⑵担保人（公司）有过错而债权人无过错的，担保人（公司）对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；⑶债权人有过错而担保人（公司）无过错的，担保人（公司）不承担赔偿责任。
（二）主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人（公司）无过错的，不承担赔偿责任；担保人（公司）有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

5.对法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司可以对法定代表人进行追偿。该追偿权的依据为公司法第一百十四七至一百四十九条即法定代表人违背忠实或勤勉义务侵害公司利益，适用侵权的相关法理进行处理。法定代表人依据过错向公司承担相应的赔偿责任。

三、相对人非善意情形下，公司具体民事责任形态分析

依据《民法典担保解释》第七条，“相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。” 就相对人非善意情形下，公司如何承担责任问题，笔者认为应当注意以下几点：
1.此种情形下，应当是参照适用本解释第十七条，而非直接适用。
最高法院在司法解释制定过程中，已经意识到在相对人非善意情形下，法定代表人的签约行为后果不能归属于公司，也即公司与债权人之间担保合同不成立。而该解释第十七条的规定均是以公司与债权人之间担保合同已成立为前提的，此情形直接适用该解释第十七条是不严谨的。故而，该条表述为“参照适用本解释第十七条的有关规定”。
而该解释第十七条能够参照适用的仅限以下的内容：（一）主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：⑴债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；⑶债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。因为本情形下债权人已经存在过错，所以直接排除了“担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任”的适用。另外，因此种情形下担保合同尚未成立，缺乏对担保合同进行有效无效的认定的前提和基础，由此该条第（二）项也无参照适用的余地。
2.在参照适用该解释十七条来对公司进行归责时，应当在十七条的标准上对公司酌情减轻适用。
理由有二：一是债权人本身非善意，存在明知或应知的过错，所以此种情况下适用法律应当与债权人本身善意情形下有所区分；二是公司与相对人之间尚未成立担保合同关系，依据合同法的法理和《民法典》第五百条，公司应当承担的责任性质为缔约过失责任。同时，依据合同效力的层次性理论，合同有一个自成立、生效、履行及终止的动态演变的过程，与之相应，法律给与的保护力度是依次推进、由弱渐强的。也就是说，合同后一阶段对应的法律规范应比前一阶段的法律规范更为严格和强劲，与之相应，当事人承担的义务和责任也应是渐次加重。由此，如将合同成立后阶段的归责规范完全等同适用于合同成立前阶段对合同当事人是有违公平的。
3. 在债权人非善意情形下，公司仍应依据过错承担一定的赔偿责任。
在债权人非善意情形下，公司应否承担责任，曾有争议：一种观点认为，无权代表本质为无权代理，对于该漏洞的填补，应类推适用《民法典》第一百七十一条关于无权代理的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力。”“相对人知道或应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”在此种情形下，应由相对人（债权人）和行为人即法定代表人按照各自的过错承担按份责任，而公司不应当承担责任。另一种观点则认为，债权人即便明知或应知法定代表人超越权限提供担保，也仅表明债权人是恶意的，并不能由此推导出公司自身无过错，公司应否承担责任的判断依据在于其自身是否存在过错。如有，则应承担责任，不能仅以相对人有过错就主张免责。本条显然采纳了后一种观点。
4.此种情形下进行归责时，笔者认为应当适当区分法定代表人的过错还是公司的过错、单一责任主体还是双重责任主体。
在《民法典担保解释》将债权人的注意义务改变为合理审查义务的前提下，债权人非善意情形下的越权担保主要有以下四种情形：（1）有决议，但决议主体不适格；（2）有决议，但决议程序或形式有明显瑕疵，比如：无权表决的主体参与了表决、表决权数不符合法律或章程约定通过的比例；（3）表面上有决议，但决议系法定代表人伪造或变造，且伪造或变造的痕迹十分明显；（4）无决议，即法定代表人签订担保合同时根本就未提供任何决议。
在上述（1）、（2）种情形下，公司就担保问题作出了决议，法定代表人依据该决议与债权人签订担保合同系履职行为。在此情形下，法定代表人个人不宜认定为存在过错并由此承担责任；但公司就瑕疵决议的作出明显存在过错。此情形下，应当由公司承担赔偿责任。
但在（3）、（4）种情形下，笔者以为，要区分情形来判断公司是否存在过错：如公司对法定代表人伪造或变造决议以及无决议签订担保合同的行为明知或应知，则公司对法定代表人存在管理或监督失责的过错，应当承担责任。另外，在此种情形下法定代表人也明显存在过错，也应当承担责任。鉴于连带责任需法律明确规定方可适用，此种情形下，由法定代表人承担第一顺位赔偿责任，公司承担补充赔偿责任更为公平合理，而让公司或法定代表人单独一方承担责任均有失公允。
如公司不明知或不应知，笔者以为此种情形下应当认定公司无过错，不应当承担赔偿责任。因为，在此情形下，法定代表人伪造或变造决议以及无决议签订担保合同的行为并非正常履职行为，不能简单将法定代表人所有以法人名义实施的行为均归由公司承担后果，更何况相对人对法定代表人的越权行为是明知或应知的。
至于《九民纪要》第二十条“公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持”的规定，笔者以为，该条完全没有考虑公司在此情形下也可能存在明知或应知的过错，一概规定公司不承担责任，有失公允。

另有观点认为，此种情形下，鉴于法定代表人是由公司选任，公司在法定代表人履职过程中也有监督义务，公司存在选任或监督方面的过错。笔者以为，选任或监督过于模糊和宽泛，上述观点会使公司背负过重的义务和责任，不应当予以采纳。

——作者介绍——

刘正林·律师

武汉大学经济法专业法学硕士

湖北楚尚律师事务所商事诉讼法律事务部副主任

业务领域：常年法律顾问；重大商事合同纠纷；投融资及股权纠纷；土地使用权出让及转让纠纷；房地产开发及建设工程纠纷等。