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一、普遍认识:哪些过程性行政行为不可诉?


尽管《行政诉讼法》中对“过程性行政行为”是否属于行政诉讼受案范围并没有明确的规定,但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》(法释〔2018〕1号)(以下简称《行诉法解释》)第一条第二款第六项规定:“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围:(六)行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为”明确将为作出行政行为而实施过程性行为原则性的排除在行政诉讼受案范围之外。
正因如此,司法实践中也形成了对过程性行政行为的普遍认识,如下等过程性行为,司法机关往往以“对权利人的实体权利不构成实质影响”而裁定不予受理。

《治安管理处罚法》中规定公安机关的“立案调查行为”


房屋征收补偿中对房地产价值评估的“中间事实行为”


行政处罚中作出《行政处罚告知书》的“通知告知行为”


行政决策中行政机关作出初步意见的“意志显露行为”


当然,无论是从《行诉法解释》第一条第二款第十项的兜底条款——对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为,还是从司法实践中判决书普遍的说理逻辑来看,其实都暗含了对行政诉讼受案范围的判断标准,即——行政行为对权利人实体权利的实质影响。但这也并不意味着“实质影响”的判断标准在司法实践中具有良好的适用性与可操作性。绝大部分案例仍以一下两个主要的理由被驳回起诉:一、认为被诉行为未实际影响权利人的权利义务,二、认为被诉行为不属于 《行政诉讼法》中的“行政行为”。可见,司法机关对过程性行政行为秉持着一种相对消极的裁判态度。

二、案例指导:第69号指导案例确立的司法裁判规则


指导案例69号:王明德诉乐山市人力资源和社会保障局工伤认定案(最高人民法院审判委员会讨论通过2016年9月19日发布)


基本案情

原告儿子在工作中因遇交通事故死亡,因事故无法查清,交警大队依据《道路交通事故处理程序规定》第五十条的规定出具《道路交通事故证明》,而后原告以此向被告人社局申请工伤认定,被告以公安机关交通管理部门尚未对本案事故作出交通事故认定书为由,作出《工伤认定时限中止通知书》(以下简称《中止通知》),而后原告提出恢复工伤认定申请,而被告并没有恢复,遂原告提起了行政诉讼。


裁判结果

一审法院判决,撤销被告《中止通知》。而后被告提起了上诉后又递交撤回上诉申请书。二审法院裁定准许胜诉人撤回上诉。一审判决已发生法律效力。


裁判要点

权利人认为行政机关作出的程序性行政行为侵犯其人身权、财产权等合法权益,对其权利义务产生明显的实际影响,且无法通过提起针对相关的实体性行政行为的诉讼获得救济,而对该程序性行政行为提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理。



本判决被最高院确定为指导案例,丰富了“行政行为”的内涵,践行了《行政诉讼法》修改后保障公民合法权益的立法目的,并进一步确立相对更容易适用的裁判规则。该裁判规则,既突破了以往对司法实践中对过程性行政行为不可诉的一般认识,也是对公民普遍法律认知与司法权威信仰的正确回应,允许中止通知独立进入诉讼接受司法审查。


69号指导案例确立了过程性行政行为的可诉标准——明显的权利义务实际影响+无法起诉相关实体行政行为,但该判断标准仍有缺憾:


一、该标准并没有具体还原案例中的论述观点

“指导性案例的编写应自主接受‘母本’裁判文书中事实内容和裁判理由的拘束。”王明德诉乐山市人力资源和社会保障局工伤认定案生效判决认为:“虽然被告作出《中止通知》是工伤认定中的一种程序性行为,但该行为将导致原告的合法权益长期,乃至永久得不到依法救济,直接影响了原告的合法权益,对其权利义务产生实质影响,并且原告也无法通过对相关实体性行政行为提起诉讼以获得救济。”这里描述的“权利义务的实质影响”包含两层含义:一方面,包含可期待利益的影响(权利人获得工伤保险待遇的权利),而不仅仅包括当前的实际权利(权利人申请工伤认定的权利);另一方面,包含长期性程序权利的受损(权利人合法权益得到及时救济的权利),而不仅仅包含实体诉讼权益的受损(权利人无法通过相关实体行政行为提起诉讼的权利)。

二、该标准对基础性审查原则的加重

尽管指导性案例对此后司法裁判有明确性的事实指引和规则指引,但在“操作性”加强的同时,“适用性”却在收缩。首先,最高院在“裁判要点”中着重指出了“明显的”标准,不仅仅是词意上的缩限,也可能误导下级法院走向从严判断过程性行政行为可诉性的错误方向,违背指导案例的初衷。其次,“裁判要点”中“无法起诉”的标准,在判决书中其实描述的是“长期乃至永远无法得到救济”,“长期”是权利是否能合理主张的判断,而“无法”是一种有没有权利的判断。而事实当中,很多行政机关以权利人有其他的权利救济方式为由,通过过程性行为或者其他行政方式将权利人程序上的权利予以排除,从而消极履行法定职责。进而权利人只能寻求他法,加重权利人救济的难度,对权利人造成了实质性影响的案例也不少,这种标准的确立也并不利于推动现实中行政机关积极履行职责。

三、标准探讨:权利义务实质性影响的具体含义


基于相关案例以及立法实践,目前具有相对可采取的司法判断标准有以下几种:

标准一:程序导致事实上权利的终止

根据2010年1月4日起施行的《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第三条规定:“公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的,人民法院不予受理,但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。”该司法解释其实是对过程性行政行为终局性的最基础的判断,行政行为一旦具有终局性,其就已经成为司法上可诉的行政行为。

这种标准已经在司法实践中得到了应用,在(2020)渝03行终167号重庆市涪陵区规划和自然资源局与周纪春等规划行政许可纠纷上诉案中,二审法院认为:“该《复函》形式上虽未表明是否许可,但按一般人的理解,其未许可即表明不予许可,从事实上终止了行政许可程序,实际影响了周纪春等36人的权益,具有可诉性。”

标准二:程序将导致权利义务上重大、不可逆影响

往往涉及到相对人权利义务重大的、不可逆的的决定,在行政行为的最终作出后,可能就已经错失及时有效维护权利人合法权益的时机。因此《行政强制法》第四十四条规定:“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期权利人自行拆除。权利人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。”因为拆除行为往往不可逆,一旦拆除(哪怕是自行拆除)也会对相对人的权益造成严重影响,则可能会导致权利人的合法权益得不到及时有效的维护,因此对类似于《限期拆除通知书》的过程性行为可诉性做出了确认。

而同样,尽管还没有开展实施拆迁行为,但涉及到重大公共利益的《拆迁公告》在一定情况下同样可诉。在(2019)最高院行再34号李彩娥、西安市灞桥区人民政府城乡建设行政管理:房屋拆迁管理(拆迁)再审行政裁定书中,再审法院认为:“《拆迁通告》径行规定了拆迁范围、要求停止生产经营、规定期限内搬离拆除现场等内容,对被拆迁人李彩娥的权利义务产生了实际影响,具有可诉性。”

标准三: 明显的权利义务实际影响+无法通过对相关实体性行政行为提起诉讼以获得救济。

这是第69号指导案例确立的复合标准。依照该标准,首先判断该过程性行为是否对相对人的权利义务产生实质影响(涉权性),然后在此基础上,分析可否通过其他实体审查诉讼程序获得救济(实体上终局)。但该标准的局限性已经在上文阐述,尽管因为有些过程中的违法行为可以在最终的行政行为中以“程序违法”来获得救济,但现实中往往存在程序合法但致使相对人长期无法获得救济的积极的行政不作为,对于此类程序性终局行为仍应当受到审查与约束。

综合以上标准,笔者认为判断过程性行政行为的可诉性标准应当以“权利义务实质性影响”(涉权性+实体或程序终局性)为基本逻辑,根据不同案情,可以包含以下几层具体含义:

第一,该过程性行政行为直接具有了实体上的终局性,依照程序规范或者常理,行政机关不会再作出下一步的行政行为,权利人也无法通过对相关实体行政行为提起诉讼来获得救济,该行为直接导致相对人无法获得相应的权利或权利的减损、义务的增加。


第二,该过程性行政行为尽管没有实体上的终局性,但该行为具有实体上权益义务影响上的明显趋向,且这种影响是重大的,不可逆的。


第三,该过程性行政行为不具有实体上的终局性,也不具备明显的权利义务影响趋向性,但该过程性行为直接或者间接排除了相对人通过该行政行为及时获得救济的权利,从而导致程序性终局。


以上三个理解是相对递进的,从实体权利终局性认定,进而到实体权利趋向性影响,再到程序权利消极性判断。尽管有最高院指导案例以及其本院裁判案例的背书,但对第二、三个含义的司法认定仍相对较少,这不仅仅是司法实践谨慎态度的反应,也是个案判断中的事实差异所致。

四、司法实践:涉及《工伤认定中止通知书》胜诉案例


工伤认定程序因其涉及到受伤职工、用人单位以及社会保险行政部门三方,其过程往往是迂回复杂,在用人单位拒绝或者消极履行其用工责任的情况下,对于受伤职工而言,从发生工伤事故起到接收到工伤保险待遇可能会经历漫长的周期,动辄数年。而《工伤认定中止通知》是否具有可诉性,现有的法律法规及规章均没有明确的规定,尽管有69号指导案例的指导规范,但由于该指导案例案情较为特殊,并不具有宽泛的指导意义,因此司法实践中大量案例仍认为,工伤认定中止通知不是成熟的行政行为,不具有可诉性。因此,受伤职工在面临案件事实与行政机关程序上的双重困境时,往往会陷入各种程序循环,长期无法解决问题。

笔者近期参与了一起湖北省武汉市江岸区法院审理的黄某诉武汉市人力资源与社会保障局(以下简称市人社局)工伤保险资格认定一案,当中受伤职工黄某处于非常被动的境况,权利诉求难以得到实现。


本案的基本事实如下:


第一,权利人黄某已经达到退休的法定年龄,但并没有开始享受基本养老保险待遇;第二,用人单位尽管向权利人黄某提供了工资流水证明,但拒绝向其提供其他劳动关系证明,尤其是劳动合同;第三,市人社局作为社会保险行政部门在向用人单位发出调查通知书后,用人单位出具了与黄某签订的《劳务合同》;第四,市人社局以“对劳动关系确认存在争议”为由决定中止工伤认定。第五,权利人黄某系农村户口。

本案中有以下几个应当考虑的问题:


黄某与用人单位之间是否存在劳动关系?在现有证据充足的情况下,通过劳动仲裁以及人民法院确认劳动关系有多大的可能性?
人社局是否具有认定劳动关系的职责?人社局认定劳动关系是否一定要以生效裁判为依据?向人社局直接提出工伤认定是否可行?
受伤职工黄某申请工伤认定是否一定要以“劳动关系”为前提?

基于以上考虑,我们做出了以下判断:


“先确认劳动关系,再申请工伤认定”不可行

权利人黄某作为已经达到法定退休年龄的人员,在未享受基本养老待遇的情况下,是否还是“劳动者”,能否与用人单位形成劳动关系,司法实践中有不同见解,但根据实践经验,绝大多数情况下,无论是劳动仲裁委还是法院都不会认定劳动关系,所以说为当事人选择常规的“先确认劳动关系,再申请工伤认定”途径不存在现实可期待性,而且徒增当事人救济维权成本。

劳动行政部门具有确认劳动关系的职权,权利人可以直接向人社局提出工伤认定,不以生效裁决为前提

根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条之规定,以及《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》(〔2009〕行他字第12号)《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号),劳动行政部门在工伤认定过程中具有对劳动关系进行确认的法定职权,同时,法律规章也赋予了社会保险行政部门充分的调查权。

通过仲裁、诉讼或通过工伤认定程序认定劳动关系是受伤职工的程序性救济权利,二者不存在前后程序关系。申请工伤认定或通过仲裁、诉讼确认劳动关系是法律赋予权利人的基本权利,检索相应法律规范,工伤认定程序、中止工伤认定,均没有复议前置的规定,同样申请工伤认定之前,也不存在劳动仲裁前置。

因此,既然以上两种程序不存在先后的必然关联,考虑到本案黄某在通过仲裁、诉讼几乎不可能得到有效及时救济的前提下,我们选择了“行政”的方式,当然行政机关程序也没有我们预想中那么顺利,但至少“行政诉讼”相较于“民事诉讼”而言,是更具有突破性意义的。

对于达到法定退休年龄的受伤职工,劳动关系不是工伤保险的必要前提

首先,对特殊行业人群的权利保障。根据《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的,能否认定工伤的答复》(〔2012〕行他字第13号)以及《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用《工伤保险条例》请示的答复》(〔2010〕行他字第10号),进城务工农民受到法律特殊保护,受伤职工与用人单位之间是否形成劳动关系不是用人单位是否应当承当工伤保险责任的必要前提。类似的《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》(人社部发〔2014〕103号)对建筑行业中超龄人员也是工伤保险责任全覆盖,并不以劳动关系为前提。

其次,对特殊用工情况下的权利保障。根据《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)》(人社部发〔2016〕29号)第二条规定:“达到或超过法定退休年龄,但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的,用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员,在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的,如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的,应适用《工伤保险条例》。”尽管在《国务院关于进一步推进户籍制度改革的意见》(国发〔2014〕25号)中已经取消城乡户籍之分,但以上司法解释和规范文件仍然具有一定的规范意义。我国对于特殊群体的劳动权保障仍应继续。

本案中,黄某户籍系农村地区,因此也导致了黄某在仲裁、诉讼程序中请求认定劳动关系的不能情况。但这并不意味着黄某作为宽泛意义上的“受伤职工”就不能申请工伤认定,享受工伤保险待于。

人社局作出了《工伤认定中止通知书》的行为是否可诉?是否合法?


通过参与法庭调查与辩论,生效判决最终认为“中止工伤认定程序”对权利人造成了“实质性影响”,具有可诉性,且行政机关消极履行职责,行为具有违法性

首先,生效判决对法律法规有新的认识:

尽管根据《工伤保险条例》第二十条第三款以及《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第五条对社会保险行政部门“工伤认定时限中止”的程序作出规范,但这不意味着社会保险行政部门可以任意的不履行法定职责。湖北省武汉市江岸区人民法院作出一审生效判决认为:

社会保险行政部门只有在受伤职工与企业之间劳动关系存在争议且无法确认,已履行告知义务且当事人已就劳动关系争议申请仲裁或者提起民事诉讼的情况下,方可作出工伤认定中止决定并通知当事人


该部分说理表明,法院认可“诉权”是受伤职工的自主权利,在受伤职工未对劳动关系申请仲裁或提起诉讼的前提下,社会保险行政部门并不能作出中止工伤认定的决定。

其次,生效判决对“可诉性”标准新的突破:

根据前文所述,程序性行政行为“可诉性”判断具有三个递进的标准,湖北省武汉市江岸区人民法院作出一审生效判决认为:

本案中,被告市人社局作出工伤认定中止决定,其后原告黄某并未选择提起劳动争议仲裁或向司法部门提起劳动争议诉讼,导致工伤认定申请事项进入无限制等待的状态,对原告黄某的权利产生了实质影响


部分说理表明,法院认为“无限制等待的状态”是对原告权利产生了实质影响,尽管原告仍可以选择“仲裁”“诉讼”的实体性救济,但该中止程序直接或者间接排除了相对人通过工伤认定程序及时获得救济的权利,从而导致程序性终局。这是法院在“程序性权利终止”的标准上判断本案的可诉性,这不仅是对69号指导案例基本遵守,也未尝不是一种实践对既有认识的突破。

第三,生效判决对“中止程序”的违法性判断:

本案中,黄某还有一个特殊的身份,即达到法定退休年龄的农村户口职工,是本案胜诉判决的一个重要突破口。生效判决认为:

原告黄某在案件审理过程中亦明确表明其观点,认为即使其为超过法定退休年龄的进城务工农民,被告市人社局也可以直接作出认定工伤的决定。对此,是否应当以存在劳动关系为前提,亦属于被告市人社局应当认定及考量的事项


最后,基于以上论述,生效判决认为“中止工伤认定程序”具有违法性,生效判决认为:

本案中,受伤职工与用人单位之间就是否存在劳动关系存在争议,但双方均不主动提起劳动仲裁或者提起民事诉讼,造成程序上的僵局。在此情况下,被告市人社局不应采用中止工伤认定程序的方式消极等待打破僵局,而应积极全面履职,就现有的证据和材料作出认定或者不予认定工伤的结论

本案中,受伤职工与用人单位之间就是否存在劳动关系存在争议,但双方均不主动提起劳动仲裁或者提起民事诉讼,造成程序上的僵局。在此情况下,被告市人社局不应采用中止工伤认定程序的方式消极等待打破僵局,而应积极全面履职,就现有的证据和材料作出认定或者不予认定工伤的结论


终,生效判决撤销了被告作出的《工伤认定中止通知书》并责令被告于本判决生效之日起六十日内针对原告提出的工伤认定申请作出工伤认定的结论。被告市人社局对此并没有提出上诉。

通过该份判决,我们能够得到的结论:


武汉市江岸区人民法院的生效判决对程序性行政行为“可诉性”“违法性”都做出了相对性突破。该生效判决没有拘泥于69号指导案例所确立的相对保守的“可诉性”标准,而更多是以及“权利义务实质性影响”的角度出发,作出对受伤职工有利的判决,不仅仅认为简单的实体性程序中止会导致权利义务的实质性影响,更是认为 “程序上僵持或者拖延”亦是造成权利义务实质性影响的原因,并巧妙地通过“是否应当以劳动关系为前提”论证,认为行政机关存在消极履行职责的事实,从而判断中止工伤认定行为的违法性。

这种突破不仅仅体现了司法对公权力机关履行法定职责的积极作用,更是体现了司法对受伤职工、特殊劳动者权益保护的责任。应当予以更加充分的认可。

宋烁:《论程序行政行为的可诉标准》,载《行政法学研究》,2018年第4期。.


参见最高人民法院关于发布第 14 批指导性案例的通知 (法〔2016〕311号) 。


朱芒:《论指导性案例的内容构成》,载《中国社会科学》2017年第4期。


参见王菁,宋超:《过程性行政行为的可诉性考量》,载《南通大学学报(社会科学版)》2019年第4期。


《工伤保险条例》第二十条第三款:“作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的,在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间,作出工伤认定决定的时限中止。”


《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第五条:“社会保险行政部门受理工伤认定申请后,发现劳动关系存在争议且无法确认的,应当告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间,作出工伤认定决定的时限中止,并书面通知申请工伤认定的当事人。“

————作者介绍————

刘腾 律师


武汉大学法学硕士,在求学与工作期间对行政法领域、立法法领域以及司法制度有较深研究,多次参与湖北省人大立法调研项目,包括交通领域立法,国家安全领域立法,两型社会评估等。


从事律师职业以来,已经参与或者独立办理多起典型案件,具有基层法院到最高法院的完整办案经历,积累了较为丰富的诉讼经验。


代表案例:

黄某诉某市人社局工伤保险资格认定案

彭某帮信罪不起诉案

尹某故意伤害无罪案

范某某债权人撤销权案

湖北省高院姜某某间借贷提审案

湖北省高院某采矿权转让合同纠纷案指令再审案

最高法院苏某某诉商务部不履行法定职责案




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