未签劳动合同的二倍工资仲裁时效适用

——作者介绍——

湖北楚尚律师事务所高级合伙人，2009年开始从事律师职业，爱好关注并思考相关实务难点。

《劳动合同法》自2008年1月1日起施行，迄今已经超过13年。但是，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的现象仍然比较普遍，而且在中小企业以及欠发达地区相对突出。同时，随着劳动者维权意识的提高，在仲裁、审判实务中出现大量因未签订劳动合同而主张二倍工资的问题。劳动者通常要求未履行签订书面劳动合同义务的用人单位，在已付工资基础上再额外支付一倍工资。为了便于表述，笔者将劳动者要求额外支付的一倍工资称为二倍工资差额。

处理二倍工资差额问题，难点主要在于仲裁时效期间从何时起算。对于这一难点，《民法典》制定之前的四部劳动争议司法解释均未作出规定。很遗憾，《民法典》制定之后，新出台的劳动争议司法解释也未对此作出规定。最高人民法院自2010年开展案例指导工作以来，也未发布过关于该问题的指导性案例。
在审判实务中，各地裁判标准不统一。有的法院认为，二倍工资差额的仲裁时效期间应当从劳动关系终止之日起计算。对此专门制定指导文件的有湖北省高级人民法院。《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》（鄂高法（2013）342号）第31条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同并一直未补订的，应当按照《劳动合同法实施条例》第七条的规定，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。双倍工资的申请仲裁时效自劳动关系终止之日起算，期间为一年。”

有的法院认为，应当从用工满一年的次日开始计算。对此专门制定指导文件的有江苏省、浙江省、山东省、云南省高级人民法院。

《江苏省高级人民法院、省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（苏高法审委[2011]14号）第一条规定：“劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。”

《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年12月）第四条规定：“《劳动合同法》第八十二条所称的“二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。”

《云南省高级人民法院 云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（云高法〔2015〕27号）第三条第七款第4项规定：“用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款规定，未与劳动者订立无固定期限劳动合同的，二倍工资的起算点为应订立无固定期限劳动合同之日，截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。因用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的行为处于持续状态，劳动者主张二倍工资的时效从用人单位应当支付二倍工资的最后一个月届满之日起计算。”

《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》（2019.06.10）第二十一条规定：“关于二倍工资争议的仲裁时效适用问题，劳动合同法第八十二条规定的“二倍工资”中加付的一倍工资具有惩罚性赔偿金性质，不属于劳动报酬。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，劳动者申请仲裁的时效为一年。劳动者请求用人单位支付未签订劳动合同二倍工资可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，应当作为整体之债对待，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。”

有的法院认为，应当从劳动者主张权利之日起算，但是从劳动者主张权利之日起向前倒推一年，对超过一年的二倍工资差额不予支持。对此专门制定指导文件的有四川省高级人民法院。《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2016〕1号）第31条第1款规定：“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的，仲裁时效期间应依照《劳动争议调解仲裁法》第27条第1、2、3款的规定确定，从未订立书面劳动合同满一月的次日起计算一年。上述仲裁时效期间应按月计算，从劳动者主张权利之日起向前倒推一年，对超过一年的二倍工资差额不予支持。”
有的法院认为，应当自用工之日起满一个月的次日开始计算。

在审判工作中统一法律适用标准，是维护国家法制统一尊严权威的重要保证。如此裁判乱象，显然与全面建成法治国家的要求不符。为此，笔者试图通过实证分析，探索出解决二倍工资差额仲裁时效适用的通行做法。
确定二倍工资差额的仲裁时效期间起算时间，首先应当确定二倍工资差额的法律性质。

有的认为，二倍工资差额属于劳动报酬。如，海南省高级人民法院（2014）琼民抗字第9号民事判决书认为，首先，《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，从该条的表述来看，用人单位给劳动者支付的是二倍的“工资”，而非其他。其次，从立法目的来看，虽然二倍工资是对用人单位不签订书面劳动合同的行为进行惩罚，但这种惩罚的目的是为了使劳动者得到更为全面的保护。一旦用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，就应当支付二倍工资以降低劳动者因劳动关系存续期间不确定而面临的随时失业的风险。而倘若要求劳动者在劳动关系存续期间就必须对用人单位不签订书面劳动合同的行为提起仲裁，那劳动者就有可能被解雇，不利于立法目的的实现。综上，应认定二倍工资属于“劳动报酬”。湖北省高级人民法院（2015）鄂民申字第02460号民事判决书认为，关于该双倍工资的仲裁时效问题，该双倍工资虽具有一定的惩罚性，但法律明文规定其系工资，属于劳动者的劳动报酬，并非赔偿金。

有的认为，二倍工资具有赔偿性质。如，刘力、玄玉宝在《劳动仲裁时效的理解与适用》一文中就持此观点。有人直接主张，二倍工资属于惩罚性赔偿。如，张锦生在《<劳动合同法>第八十二条理解与适用研究》一文中持该观点。最高人民法院民事审判第一庭认为，我国法律法规均没有规定何为劳动报酬，劳动报酬应指劳动者向用人单位提供劳动所应得的对价。二倍工资中的一倍工资（正常劳动所得）也是劳动者提供的对价，属于劳动报酬。而二倍工资中超出一倍部分虽然也称为工资，但实质是惩罚性赔偿，并非提供劳动的对价，不属于劳动报酬。
笔者认为，根据《关于工资总额组成的规定》《关于＜劳动法＞若干条文的说明》的规定，劳动报酬是指劳动者从用人单位得到的全部工资收入，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴延长工作时间所依法应得的劳动报酬以及特殊情况下支付的工资。因此，二倍工资中超出一倍的部分不属于劳动者的正常劳动所得，不属于劳动报酬，应当定性为惩罚性赔偿。从《劳动合同法》将第八十二条置于第七章法律责任之下的立法本意也可以看出，二倍工资中超出一倍的部分是法律拟制的工资，不是正常劳动所得，是对用人单位拒不履行劳动合同签订义务的法定惩罚。

其次，笔者认为，二倍工资差额的仲裁时效期间，应当从自用工之日起满一年的次日开始计算。

第一，如前所述，二倍工资差额并非劳动报酬，而是惩罚性赔偿，故不应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，而应当适用该条第一款的规定，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

第二，一旦用人单位自用工之日起满一个月没有与劳动者签订书面劳动合同，就开始计算二倍工资差额的仲裁时效期间，就等于变相要求劳动者及时对用人单位的这一违法行为提出异议或者申请仲裁，必将导致事实上处于弱势的劳动者面临被解雇、失业的极大风险，不利于促进就业，不利于劳动者合法权益的保护。

第三，依照《劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日（即合计十一个月）向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。由此可知，用人单位不签订书面劳动合同的违法行为持续满一年时，就视为已经与劳动者签订了无固定期限劳动合同。这种法律拟制的劳动合同已经为劳动者提供了一道保护。劳动者再对二倍工资差额提出异议或者申请仲裁时，意志上更加自由。视为劳资双方已经签订无固定期限劳动合同满一年后，此时劳动关系已经存续两年，劳资双方已经深入了解彼此。如果劳动者在第二年内没有对二倍工资差额提出异议或者申请仲裁，则可以视为劳动者对自身权利的放弃，或者说用人单位对此取得豁免。如此做法，有利于促进劳资关系和谐、稳定。

第四，十一个月的二倍工资差额应当作为一个整体对待，只要劳动者在用工满一年的次日起一年内提出仲裁申请，就应当全部支持。因为，没有签订书面劳动合同是一种持续性的违法行为，可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，应当作为整体之债对待，不应当分段计算，也不应当存在逐月过期的问题。如前所述，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》以及《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》均支持该观点。

综上所述，笔者认为，二倍工资差额的仲裁时效期间，从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，二倍工资差额的仲裁时效期间自用工之日起满一年的次日开始计算。