生产销售伪劣商品罪中从一重处断的理解与适用

——以妨害药品管理罪为切入点

本文完成于2021年7月28日，被收录入2021年湖北省法学会刑法研究会论文集。

摘要：法条竞合与想象竞合是罪数与竞合问题共同的核心。二者不同的适用原则：特别法优于普通法和从一重处断，使得我国刑法理论界长期致力于二者的区分研究。实务中是否需要严格区分法条竞合与想象竞合？能否区分？从一重处断条款在《刑法修正案（九）》中增加了8处，本次《刑法修正案（十一）》又增加了7处。有学者认为，这是立法者无意对法条竞合与想象竞合予以区分，无意争论究竟是特别法优先还是从一重处断，直接以立法明示实务中如何操作。但是，这样的立法明示在遇到具体的案件事实时，能否准确定罪量刑，体现罪责刑相适应原则，是我们值得思考的问题。

一、问题的提出

《刑法修正案（十一）》中新增了7处从一重处断条款，分别是第133条之二（妨害安全驾驶罪）、第142条之一（妨害药品管理罪）、第229条（提供虚假证明文件罪）、第236条之一（负有照护职责人员性侵罪）、第291条之二（高空抛物罪）、第338条（污染环境罪）、第342条之一（破坏自然保护地罪）。

其中第142条之一第2款与第149条第2款都包含了从一重处断的内容。第142条之一第2款规定，“有前款行为，同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。第149条第2款规定，“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。

上述两个条文中的从一重处断背后的想象竞合或法条竞合问题，以及在司法实务中，应当如何理解与适用第142条之一第2款，如何理解其与第149条第2款的关系问题，就是本文想要探讨的。

由于笔者主要从事刑事实务工作，因此无意从更专业的刑事理论研究角度出发展开下文的分析。而是从现实案例出发，从法院对罪名的具体选择，对辩护意见不予采纳的说理部分，探究该案的罪名认定中包含的法律适用问题。

二、问题的提出

笔者以“妨害药品管理罪”为关键词，在中国裁判文书网进行检索后，仅有一份裁判文书，即“池某某、雷某某生产、销售伪劣产品二审刑事裁定书”。故本文将以该案作为分析起点。

（一）法院认定的事实

2018年1月开始，池某某及其妻子雷某某在赣州市大余县的家中制作治疗痔疮的药品，并通过微信网络进行销售。2018年8月，为了扩大生产规模，池某某租赁南康区蓉江街道店铺开设“民间中草药店”，并在没有获得药品生产资质的情况下，在南康区住所利用网络购买的制药器械、各类中草药、药品包装容器等生产乙肝克星、养生酒、养生丸、痔疮克星等药品。为了获取非法利益，池某某明知其不具有从医资格和从医经验，却通过购买“高级中医调理师”证书、虚假赠送锦旗、虚构成功病例、广告宣传、网络推广等一系列手段，将自己包装成治疗乙肝疾病的名医。池某某、雷某某及两人的儿子池某2、池某1（均系未成年人，均另案处理）利用微信与患者交流，通过解读乙肝患者的病情检查结果和提供成功病例比照等方式来获取患者的信任，进而向患者高价销售池运和自制的乙肝克星、养生丸、痔疮克星等药品。经赣州市市场监督管理局认定，池某某、雷某某生产、销售的乙肝克星、痔疮克星、养生丸系列、中药丸子等属于药品管理的范畴，其药品包装、标签上均未标明产品文号，属于未标明或者更改产品批号的药品，应当按劣药论处。经统计，2018年1月至2019年7月期间，被告人池某某、雷某某生产销售劣药的金额为662680元。

（二）罪名选择

检察机关最初于2020年5月，以被告人池某某、雷某某犯生产、销售假药罪向法院提起公诉。过了5个月之后变更起诉书，指控被告人池某某、雷某某犯生产、销售伪劣产品罪。一审法院在2个月后以生产、销售伪劣产品罪判处池某某有期徒刑八年，雷某某有期徒刑三年。

被告人池某某对一审判决不服提出上诉。其辩护人提出，1.原审判决认定涉案产品属于“劣药”证据不足；2.即使认定上诉人池某某构成生产、销售伪劣产品罪，案涉产品认定为属于“未标明产品文号，属于未标明或者更改产品批号的药品”，依据《中华人民共和国刑法修正案（十一）》增设的妨害药品管理罪的规定，上诉人池某某的行为应按照妨害药品管理罪定罪量刑。

二审法院认为，关于辩护人提出本案应按照妨害药品管理罪定罪处罚的问题。经查，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十九条之规定，行为同时符合妨害药品管理罪和生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案上诉人池某某、原审被告人雷某某生产、销售伪劣产品（劣药），销售金额达662680元，依法应处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。依照从一重罪处罚原则，本案仍应定性为生产、销售伪劣产品罪。法院于2021年3月4日裁定驳回上诉，维持原判。

三、由罪名选择与判决书说理引发的思考

（一）罪名选择的背后是法条适用

从上文中，我们看出控辩审三方对罪名认定的差异：控方的观点从最初起诉时的生产、销售假药罪变更为移送起诉后的生产、销售伪劣产品（劣药）罪；审判方的观点是生产、销售伪劣产品（劣药）罪；辩方的观点是不构成犯罪或者构成妨害药品管理罪。

而罪名认定背后反映的是法条适用的问题，也就是本案中，没有药品生产资质，生产并销售包装、标签上均未标明产品文号的乙肝克星、痔疮克星、养生丸系列、中药丸子等，没有对人体健康造成危害。这种行为究竟是生产、销售假药，还是劣药，还是妨害药品管理？最终应该以什么依据选择适用生产、销售产品罪？这种选择是否正确？其实这背后隐含的是我们对于特别关系的法条竞合，想象竞合，以及这些理论所带来的实务中如何对竞合情况予以处断的原则或标准。

（二）判决说理的逻辑分析

从上述二审判决说理中，法院的逻辑是：上诉人的行为构成第142条之一妨害药品管理罪，同时也构成第140条生产、销售伪劣产品罪。因此依据第149条第2款（判决书中未明确表述适用第149条第几款，但是从其后面的表述，应该是适用的第2款），依照处罚较重的定罪。

首先，这其中存在一个逻辑链条断裂的问题，即上诉人的行为从一审的构成第142条生产、销售劣药罪，同时也构成第140条，变为了构成第142条之一妨害药品管理罪同时构成第140条？法院并没有说明在证据没有变化的情况下，为何出现从第142条到第142条之一的变化。

其次，如果上诉人的行为同时符合第142条之一第1款和第140条的构成要件，为何不直接援引第142条之一第2款？而是援引第149条，且未说明款项？也就是，第142条之一第2款与第149条第2款有何不同？

最后，两级法院在裁判文书最后的法条适用部分均没有引用第149条、第142条之一、第142条，仅引用了第140条。根据现在的刑法理论，法条竞合中被排除的法条不再发挥作用，想象竞合被排除的法条还具有“明示机能”，即被触犯的所有罪名都必须在判决书中明确宣告，而法条竞合中被排除的法条并不出现在判决书中。本案中，不论被排除的是第142条，亦或第142条之一，从判决书仅引用第140条的这一做法，是否可以推定法院在本案中作出的从一重处断，是基于法条竞合，而非想象竞合？

要理清上述问题，看懂二审判决的这一说理内容，我们需要理清第142条之一第2款与第149条第2款的属性，以及它们之间的关系。

四、第142条之一第2款与第149条第2款的理解与适用

我们首先对本文涉及到的几个法条做一个罪状与刑罚的对比：

（一）如何判断哪一个规定“处罚较重”

通过上表比对，从刑期上来看，处罚最重的是第141条中产生致人死亡或者其他特别严重情节的和第140条中销售金额200万以上的情形。这里之所以用“或者”一词，是因为第141条中产生致人死亡或者其他特别严重情节的，刑期最高可达死刑，但刑期最低是10年；而第140条中销售金额200万以上的，刑期最低是15年。因此，如果生产销售假药产生重度残疾这一特别严重情节，销售金额达到200万以上，比如1000万，甚至1个亿时，究竟适用哪一条才是从一重处断？

因此，上文对比仅从刑法条文出发，尚未涉及各司法解释中更繁多、错综复杂的量刑情节，就已经让人感到无比混乱，更别谈实务中更为复杂的案件细节。由此，我们发现想要判断哪一个规定更重既然如此不易，那么何不试着反着来？也就是哪一个规定更轻，则当然就不必适用。

通过上文的比对，我们发现这些规定中，新增的第142条之一的法定最高刑是最低的。如果一个行为同时符合第142条之一的规定，又符合第141条、第142条、第140条的，极大可能就不会适用本罪名了。

（二）第142条之一第2款与第149条第2款的关系

这两款的表述结构基本相同，都是“……同时又构成……的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”换言之，都表达了“从一重处断”的意思。但是为何本案文书说理部分，法院没有引用第142条之一第2款，还是援引第149条第2款？

1、关于条款属性的理论观点

理论界对于第149条第2款的属性有两种不同意见，一种认为此规定属于特殊规定，是法条竞合特别关系之下法律适用原则的特殊规定，即对法条竞合的特殊情形采用重法优于轻法的明文规定，对此，因依照规定适用重法；一种认为此规定属于注意规定，第149条第2款的规定，旨在提醒司法人员注意：特殊伪劣商品犯罪与普通伪劣商品犯罪评价犯罪的角度以及证明要素存在差异，为实现罪刑相适应，应以重罪定罪处罚。

有学者对《刑法修正案（十一）》中所有的从一重处断条款进行了分类，新增的第142条之一第2款被其界定为0.5个想象竞合条款。因为该款规定系第142条之一之罪与第141条、第142条之罪交叉关系法条竞合处断原则的体现；除此以外，前款行为，同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，则系想象竞合处断原则的表征。但是，有学者认为，在我国刑法分则中很难找到山口厚教授所说的典型的交叉关系。

2、条款原文比对

为了明确上述两个条款的理解与适用，我们仍要回到法条原文，从原文的逐字对比中探寻二者的关系：

通过比对，两个条文的主要区别在于“或者其他犯罪的”。刑法全文中以“同时……构成……依照处罚较重的规定定罪处罚”的表述共17个，其中只有第142条之一第2款表述为同时构成“具体罪名+其他犯罪”。其他条文或者表述为具体罪名，如第236条之一第2款；或者表述为具体行为，如第229条第2款；或者表述为“其他犯罪”，如第133条之一第3款。

笔者认为，第142条之一第2款的表述之所以与其他条文表述不同，是因为本罪侵害的法益具有多重性，既有消费者的人身权，又有消费者的财产权和市场经济秩序，还有国家对药品的管理秩序。立法者将本条归之于刑法分则第三章第一节，可能主要考量的是本罪的主要法益是社会主义市场经济秩序。

而第149条第2款，不能单纯的被认定为是一个注意规定。因为其表述中明确界定了具体罪名，即构成第141条至148条之犯罪，同时构成第140条之犯罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。排除了行为同时构成其他处罚更重的犯罪时，依照其他罪名定罪处罚。

3、条文适用

根据上文分析，涉及到第142条之一的适用时，应涉及两个层次：

第一层，先判断行为是否适用第142条之一。第142条之一可以理解为是第141条、第142条的补充，如果行为不构成生产销售提供假药罪或生产销售提供劣药罪，而符合妨害药品管理罪时，应适用第142条之一第1款。如果行为构成妨害药品管理罪，又构成生产销售提供假药罪、生产销售提供劣药罪时，应适用第142条之一第2款，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第二层，当不能适用第142条之一时，再适用第149条第2款。因为本条应该是立法者出于罪刑法定与罪刑相适应原则的要求，为了让主要法益的侵害程度及同类相关罪名的法定刑相协调而设置的。当行为侵害的主要法益无法通过适用第142条之一、第141条、第142条予以保护时，宜适用第149条第2款对主要法益予以保护。

五、本案的处理引发的思考

最后，我们回到案件中，看看本案被告人对本案的处理是何种态度。本案的被告人一审不认罪，进而提起上诉。二审依然不认罪，法院裁定驳回其上诉。虽然不清楚该被告人是否提出申诉，但是可想其对本案判决结果的态度应该仍然是不服的。其一直辩称自己没有生产、销售劣药（伪劣产品），其制造、销售的养生酒、养身丸，没有给人体造成损害，就算构成犯罪，量刑也过重。但是不论一审法院，还是二审法院，对于为何以生产销售伪劣产品罪对被告人定罪量刑的裁判理由是不够充分的，至少没有阐明行为人的行为究竟符合哪些犯罪的构成要件，并明确列举出来。

关于法条竞合与想象竞合以及法条竞合中特别关系的处断问题，可能仍会继续在理论界争论下去。立法者以不断修改条文的方式回避这一争论，期望通过明示、确定的方式告诉司法人员在遇到难题时应该如何准确适用法律，定罪量刑。司法人员也希望尽量做到准确定罪量刑。可如果这些愿景不能在裁判文书——这一剥夺一个人自由与生命的唯一依据中，以被告人能够理解，或者辩护人能够理解的方式阐释清楚；不能论证为何对其定此罪量此刑，恐怕无法实现我们不断修改条文的目标。

邓萱 • 律师

湖北楚尚律师事务所职务犯罪法律事务部主任、中南财经政法大学刑事诉讼法方向硕士研究生、武汉市律协刑事专业委员会秘书长、武汉学院法学实践课程讲师。

专业领域：职务犯罪、经济犯罪、毒品犯罪等辩护。